Misbruik van recht

Aftrek van voorbelasting

Een ondernemer heeft recht op aftrek van voorbelasting indien hij belaste prestaties verricht. Als een ondernemer vrijgestelde prestaties verricht, heeft hij geen recht om de voorbelasting op zijn inkopen in aftrek te brengen. De in rekening gebrachte omzetbelasting vormt bij vrijgestelde ondernemers dus een aanzienlijke kostenpost. Met als gevolg dat er telkens weer pogingen worden ondernomen om deze kostenpost te verminderen. Maar niet al deze pogingen zijn even succesvol.

Voorbeeld

Een school probeert de belastingdruk te verminderen:

Een school is van plan om computers in te kopen ter waarde van € 100.000. Op deze computers rust een belastingdruk van 19%, dat komt neer op € 19.000. Omdat de school vrijgestelde prestaties verricht, mag de school zelf geen voorbelasting in aftrek brengen. Om deze belastingdruk toch te kunnen verlagen, wordt er een stichting opgericht die de computers inkoopt. De stichting gaat de computers verhuren aan de school tegen een lage met btw belaste vergoeding van € 1.000 per jaar. Op die manier verricht de stichting belaste prestaties en mag deze de btw wel in aftrek brengen. Na 5 jaren fuseert de stichting met de school en krijgt de school de computers in bezit. Nu heeft de school alleen btw over het lage huurbedrag betaald, te weten € 950 (5 x € 190) in tegenstelling tot de € 19.000 die ze eigenlijk had moeten betalen.

Kenmerkend van nagenoeg alle structuren die worden opgezet, is dat er een volledig recht op aftrek van voorbelasting wordt gerealiseerd en over een lagere vergoeding omzetbelasting verschuldigd is. Per saldo leidt dit dus tot een belastingvoordeel.

Misbruik van recht

Op grond van de wettelijke regels heeft de stichting in het hiervoor genoemde voorbeeld recht op aftrek van de voorbelasting. Maar er bestaat geen aftrekrecht als de transacties waarop dit aftrekrecht is gebaseerd, misbruik van recht vormen. Van misbruik van recht is sprake als aan de volgende voorwaarden is voldaan:

• de betrokken transacties leiden ertoe dat, in strijd met de doelstelling van de wet, een belastingvoordeel wordt verkregen;
• het moet blijken dat het wezenlijk doel van de betrokken transacties het behalen van een belastingvoordeel is. Bij de beoordeling of hiervan sprake is, kan worden gelet op het uitsluitend kunstmatige karakter van de handelingen en op de banden tussen de bij de constructie betrokken ondernemers.

De A-G bij het Hof van Justitie heeft recentelijk in een conclusie nogmaals verduidelijkt dat er geen sprake is van misbruik van recht op het moment dat er andere redenen aanwezig zijn voor de opgezette structuur.

Gelet op de lage huur die is overeengekomen en het feit dat er na 5 jaar een fusie plaatsvindt, is er in het bovenstaande voorbeeld echter een aanzienlijke kans aanwezig dat de inspecteur met succes de stelling inneemt dat er sprake is van misbruik van recht. Tenzij de school en de stichting andere redenen hebben om tot de opgezette structuur over te gaan.

Als misbruik van recht is vastgesteld, moeten de verrichte transacties zo worden geherdefinieerd dat de situatie wordt hersteld zoals deze geweest zou zijn zonder de transacties die het misbruik vormen. Dat betekent dus dat de investeringen wel plaatsvinden, maar dat er alsnog geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat. Daarnaast loopt men het risico dat er een aanzienlijke boete wordt opgelegd.

Symbolische vergoeding

Stel dat de stichting in het genoemde voorbeeld geen € 1.000 per jaar in rekening brengt voor het verhuren van de computers, maar bijvoorbeeld € 1. In dat geval is er sprake van een zogenaamde symbolische vergoeding.

Omdat er sprake is van een symbolische vergoeding, treedt de stichting in het genoemde voorbeeld niet op als ondernemer en heeft zij dus ook geen recht op aftrek van voorbelasting.

Het is niet geheel duidelijk wanneer er sprake is van een symbolische vergoeding. Een vergoeding hoeft in ieder geval niet kostendekkend te zijn.

Conclusie

Doordat vrijgestelde ondernemers (zoals bijvoorbeeld ziekenhuizen en scholen) en gemeentes geen recht hebben op aftrek van voorbelasting, worden er vaak pogingen gedaan om de btw-druk te verlagen. Deze pogingen zijn niet allemaal even succesvol. Veel van deze pogingen worden aangemerkt als misbruik van recht. Dit leidt ertoe dat er alsnog geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat. Ook is het mogelijk dat er geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat omdat men niet als ondernemer heeft gehandeld.

Misbruik van recht is niet aanwezig indien de handelingen die hebben plaatsgevonden niet alleen de belastingbesparing tot doel hebben. Dit blijkt ook uit de recente conclusie van de A-G bij het Hof van Justitie. Er moet dus een wezenlijk ander doel aanwezig zijn.

Indien u als vrijgestelde ondernemer geconfronteerd wordt met de stelling dat er sprake is van misbruik van recht, dan adviseren wij u om goed na te gaan of naast het behalen van het belastingvoordeel nog andere redenen aanwezig waren voor de opgezette structuur.

Namens Het Regionaal Alternatief, Joanknecht & Van Zelst Belastingadvieurs mr. H.M. (Rianne) van den Dungen